Ochrona polskich inwestycji za granicą

Polscy przedsiębiorcy inwestujący lub planujący inwestycje za granicą, często nie zdają sobie sprawy, jakie korzyści niosą dla nich zawarte przez Polskę, tzw. „Umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji” (z ang. BIT – Bilateral Investment Treaties, dalej również określane jako „BIT-y” lub „umowy inwestycyjne”). Na całym świecie zostało zawartych prawie 3000 takich umów, a Polska jest w tej chwili stroną 60 z nich*.

Większość Umów o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji zostało zawartych w latach 80-tych i 90-tych XX wieku. Wzrost ich ilości związany był z ogromnym ryzykiem, z jakim wiązało się w tych latach inwestowanie, głównie w krajach rozwijających się. Jako pierwszy BIT wskazuje się umowę zawartą w 1959 r. pomiędzy Pakistanem a Niemcami. Niemcy, jako pierwsze państwo, zaczęły również wdrażać program dotyczący zawierania umów o ochronie inwestycji. Polska rozpoczęła zawieranie tego typu umów w okresie transformacji gospodarczej. Ich celem było wzmocnienie zaufania zagranicznych inwestorów do naszego kraju oraz jego systemu prawnego i przyciągnięcie kapitału, którego wówczas potrzebowaliśmy.

Co dają polskim inwestorom Umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji?

Umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji to umowy międzynarodowe zawierane pomiędzy dwoma państwami, które mają na celu promocję i ochronę inwestycji dokonywanych przez obywateli jednego z umawiających się państw na terytorium drugiego z nich. Inwestorzy mogą sięgać po ochronę wynikającą z zawartych Umów na każdym z etapów prowadzenia inwestycji, tj. na etapie rozpoczynania i dopuszczania inwestycji na terytorium danego kraju, w trakcie jej trwania oraz po jej zakończeniu (np. przepisy dotyczące zapewnienia swobody transferu wycofywanego z kraju kapitału).

Poprzez zawarcie Umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji, państwa – strony takiej umowy, gwarantują inwestorom z drugiego umawiającego się państwa szczególną ochronę, której nie podlegaliby bez zawarcia takiej umowy. Przede wszystkim BIT-y mają na celu zmniejszenie ryzyka inwestycyjnego i zapewnienie inwestorom z jednego z krajów umawiających się, ochrony przed działaniami drugiego umawiającego się państwa zmierzającymi głównie do wywłaszczenia, nacjonalizacji lub dyskryminacji.

Każda Umowa o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji zawiera zarówno definicję inwestora, jak i inwestycji, która podlega na jej podstawie ochronie. Pojęcie inwestycji definiowane jest w umowach najczęściej dosyć szeroko. Dodatkowo trybunały inwestycyjne w swoim orzecznictwie dokonują często jej rozszerzenia z korzyścią dla inwestorów. Inwestycją nie będzie zatem wyłącznie zorganizowanie przedsiębiorstwa i rozpoczęcie przez niego działalności lub też nabycie własności ruchomości bądź nieruchomości, ale także zakup udziałów lub akcji w spółkach, udzielenie pożyczki, uzyskanie koncesji oraz nabycie praw własności intelektualnej, takich jak prawa autorskie, patenty, wzory użytkowe, wzory przemysłowe, znaki towarowe czy „know-how” i „goodwill”.

Jakie gwarancje dla inwestorów zawierają BIT-y?

Umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji zawierają klauzule, mające przede wszystkim zapewnić inwestorom pochodzącym z jednego umawiającego się państwa gwarancje należytego traktowania na terytorium drugiego z nich. Najczęściej występującymi klauzulami w Umowach o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji są klauzule narodowe (z ang. national treatment), klauzule sprawiedliwego i równego traktowania inwestycji (z ang. fair and equitable treatment), klauzule najwyższego uprzywilejowania (z ang. most-favored nation), niedyskryminacji (z ang. non-dicriminatory treatment), a także klauzule pełnej ochrony i bezpieczeństwa (z ang. full protection and security).

Co oznaczają poszczególne klauzule?

Jedną z najpopularniejszych klauzul zawieranych w Umowach o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji jest klauzula narodowa (z ang. national treatment), zgodnie z którą inwestorzy z jednego z umawiających się państw powinni być traktowani na terytorium drugiego umawiającego się państwa na takich samych warunkach na jakich traktowani są jego właśni obywatele.

Drugą z najczęściej występujących w BIT-ach klauzul jest klauzula najwyższego uprzywilejowania (z ang. most-favored nation), która wprowadza obowiązek przyznania inwestorom z umawiającego się państwa uprawnień nie mniejszych niż zostały przyznane inwestorom z jakiegokolwiek innego państwa.

Kolejną z klauzul pojawiających się w Umowach inwestycyjnych jest klauzula sprawiedliwego i równego traktowania (z ang. fair and equitable treatment), która ma na celu m.in. ochronę oczekiwań inwestora, co do przyszłych działań i zaniechań przyjmującego go państwa, w stosunku do realizowanej przez niego inwestycji. Klauzula sprawiedliwego i równego traktowania chroni także inwestorów przed niesprawiedliwym i dyskryminacyjnym traktowaniem. W umowach inwestycyjnych występują także klauzula niedyskryminacji (z ang. non-dicriminatory treatment) oraz klauzula pełnej ochrony i bezpieczeństwa (z ang. full protection and security).

Umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji stanowią także dla inwestorów zagranicznych źródło ochrony przed wywłaszczeniem. Umowy generalnie zakazują dokonywania wywłaszczenia inwestycji dokonywanych przez inwestorów z umawiających się państw, chyba że wywłaszczenie dokonywane jest w interesie publicznym i za sprawiedliwym odszkodowaniem, które powinno odpowiadać wartości wywłaszczonej inwestycji oraz powinno zostać wypłacone niezwłocznie po dokonaniu wywłaszczenia. Państwo dokonujące wywłaszczenia powinno także zapewnić inwestorowi rzeczywistą możliwość wykorzystania i transferu otrzymanego odszkodowania poza swoje terytorium.

W BIT-ach często przyznawana jest również inwestorom ochrona transferu środków uzyskanych z inwestycji. Polega ona na przyznaniu inwestorom swobodnego transferu płatności związanych z inwestycjami, zarówno w trakcie trwania inwestycji, jak i po jej zakończeniu, w tym najczęściej odsetek, dywidend, zysków i innych bieżących przychodów, spłaty pożyczek, kwot przeznaczonych na pokrycie kosztów związanych z zarządzaniem inwestycją oraz wpływów pochodzących ze sprzedaży lub częściowej albo całkowitej likwidacji inwestycji.

Rozwiązywanie sporów powstałych na tle zawartych Umów inwestycyjnych

Bardzo ważną korzyścią dla inwestorów wynikającą z Umów o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji jest gwarancja dostępu do neutralnego systemu rozwiązywania sporów powstałych na tle zawartych umów, jaką jest arbitraż inwestycyjny. W przypadku braku klauzuli arbitrażowej w zawieranych umowach, inwestorzy byliby zmuszeni do pozywania państwa, które dopuściło się naruszenia ich praw związanych z inwestycją przed sądy krajowe znajdujące się w tym państwie. Tym samym, szczególnie w krajach dopiero rozwijających się, prowadzenie takiego postępowania wiązałoby się z dużym ryzykiem braku bezstronności i niezależności rozstrzygających sędziów. W związku z powyższym, jako jedną z podstawowych korzyści dla inwestorów płynących z możliwości poddania sporu pod rozstrzygnięcie niezależnego międzynarodowego trybunału arbitrażowego wymienia się równość stron oraz możliwość wpływu przez inwestora na ukształtowanie składu orzekającego. Istotną zaletą rozstrzygania sporów przez trybunały inwestycyjne jest również wiążący charakter wydanych przez nich orzeczeń i stosunkowo wąski katalog sytuacji, w których możliwe jest uchylenie wydanego orzeczenia. Jednocześnie dzięki brakowi zwykłych środków zaskarżenia wydanego rozstrzygnięcia, orzeczenia trybunałów mogą być stosunkowo szybciej egzekwowane niż orzeczenia sądowe.

Korzyści wynikające z Umów o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji

Przede wszystkim Umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji ułatwiają polskim przedsiębiorcom dostęp do zagranicznych rynków oraz sprawiają, że są tam traktowani na sprawiedliwych warunkach. Państwa podpisujące Umowę o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji przyznają bowiem szczególną ochronę inwestorom z drugiego umawiającego się państwa, której nie otrzymaliby bez zawarcia takiej umowy. Na podstawie zawartych umów zagraniczni inwestorzy mogą pozywać państwa, w których dokonali inwestycji, przed niezależny trybunał inwestycyjny, m.in. za wywłaszczenie, nacjonalizację lub dyskryminację, dokonane wbrew umownym postanowieniom.

Dalszy los polskich Umów o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji

Pomimo wielu zalet Umów o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji posiadają one także swoje wady. Jedną z nich stało się wykorzystywanie takich umów przez zagranicznych inwestorów do pozywania państw o olbrzymie odszkodowania. Nawet wygranie przez państwo sporu wiąże się z koniecznością poniesienia wysokich kosztów związanych z jego prowadzeniem. Z tych względów pod koniec lutego 2016 r. Ministerstwo Skarbu Państwa ogłosiło, że zamierza przystąpić do procesu wygaszania Umów o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji. Z komunikatu zawartego na stronie Ministerstwa** nie wynika jednak czy miałoby chodzić o wygaszenie wszystkich Umów o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji zawartych przez Polskę czy tylko umów zawartych z pozostałymi państwami członkowskimi Unii Europejskiej, czyli tzw. umów wewnątrzunijnych. Zobowiązanie do wygaszenia drugiego rodzaju umów Ministerstwo Gospodarki przyjęło na siebie już w 2011 r. i jest ono zgodne ze stanowiskiem Komisji Europejskiej w tej kwestii. Komisja stoi bowiem na stanowisku, iż umowy inwestycyjne zawarte pomiędzy państwami członkowskimi są sprzeczne z prawem Unii Europejskiej i wezwała państwa członkowskie do ich wypowiedzenia.

Odmiennie przedstawia się natomiast sytuacja Umów o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji zawartych przez państwa członkowskie z państwami trzecimi. Umowy takie, które zostały odpowiednio notyfikowane Komisji Europejskiej, mogą pozostać w mocy dopóki Unia Europejska nie podpisze z danym państwem trzecim kompleksowej umowy, która zastąpi wszystkie dotychczasowe umowy z państwami członkowskimi.

Na koniec warto przypomnieć, że nie tak łatwo jest się wycofać z tego typu umów. Większość z nich zawiera odpowiednie klauzule, zgodnie z którymi inwestycje dokonane przed datą wygaśnięcia umowy podlegają ochronie jeszcze przez pewien okres po jej wypowiedzeniu. Okres taki wynosi na ogół 10 lub 20 lat.

Umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji zawarte przez Polskę***:

Informacje o zawartych Umowach o ochronie inwestycji można znaleźć na stronie UNCTAD, na której znajdują się także teksty niektórych z nich:
http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA
Teksty umów zawartych przez Polskę można znaleźć korzystając z wyszukiwarki Internetowego Systemu Aktów Prawnych:
http://isap.sejm.gov.pl/search.jsp

* http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA, 10.04.2016 r.
** https://www.msp.gov.pl/pl/media/aktualnosci/30941,Analiza-umow-o-wzajemnym-popieraniu-inwestycji.html, 10.04.2016 r.
*** http://www.paiz.gov.pl/prawo/umowy_miedzynarodowe#, 10.04.2016 r.